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Posesión: Elementos, tipos, defensa.Que es la Posesión?
La posesión es un señorío absoluto de derecho sobre una cosa. Implica una relación directa entre un sujeto y la cosa. Puede o no ser propietario de la cosa.
Para tener la posesión de una cosa hacen falta dos elementos, cuales son?
1.Corpus (elemento físico): la cosa en si en relación directa con el objeto. 2. Animus (elemento espiritual): intención de tener la cosa.
Hay variadas formas de posesión según las diversas circunstancias que podían acompañar al poder de hecho que el sujeto ejercía sobre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el señorio producía para el titular. Cuales son?
de acuerdo a la forma que había sido adquirida.
Por la convicción que tuviese el poseedor respecto de su condición.
de acuerdo a los efectos jurídicos
Posesión de acuerdo a la forma que había sido adquirida?
justa (fuente legitima de adquisición) o injusta (nacida por efecto de vicio o lesión a anterior poseedor).
Posesión Por la convicción que tuviese el poseedor respecto de su condición de tal?
podía ser de buena o de mala fe. Buena fe es aquel que cree tener un derecho legítimo sobre la cosa. Mala fe es el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto. Importante: posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa, ni que la de mala fe es necesariamente injusta.
Posesión de acuerdo a los efectos jurídicos?
possessio ad usucapionem (posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacia que el poseedor adquiriera la propiedad), possessio ad interdicta (no provocaba la propiedad, pero otorgaba al poseedor la tutela para su señoría por medio de interdictos).
Possessio naturalis
mera tenencia
Possessio Civilis
protegida por el derecho civil.
Possessio interdictio
de manera inmediata mediante interdictos.
Cuasi posesion o posesion de derechos
extendieron a la idea de posesión de otros derechos reales distinto de la propiedad, especialmente a los derechos de servidumbres. Llego a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie. Nunca se extendió a los derechos de obligaciones.
Defensa.Interdictos. Para que eran los interdictos?
para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el derecho creo una defensa especial,.
Solamente los que pertenecían a las dos primeras clases importaban medios de tutela de la posesión, como se llaman?
Interdica retinendae possessionis, Interdicta recuperandae possessionis.
Caracteristcas de la Interdica retinendae possessionis.
tienden a retener. tenían por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir molestias o perturbaciones en su posesión. Tenían requisitos diferentes según la posesión de cosas inmuebles o inmuebles. Inmuebles: interdicto uti possidetis y Muebles: interdicto utrubi.
Caracteristicas de IRP de Inmuebles:
interdicto uti possidetis. El pretor prohibia toda perturbación o molestia contra la persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesion del inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Posesion justa.
Caracteristicas de IRP Muebles:
interdicto utrubi. Se daba al que en el año anterior la hubiese poseido mas tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario.
Caracteristicas Interdicta recuperandae possessionis:
tiende a recuperar. tenían por fin restablecer en la posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero.
Caracteristicas de los Interdicta adipiscendae possessionis
no eran medios de protección de la posesión sino medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesión de cosas aun no poseídas. Quórum bonorum, Quod legatorum, Interdictum salvianum
Caracteristicas Quórum bonorum.
heredero pretoriano o bonorum posessor para reclamar la posesion efectiva de la herencia concedida por el magistrado.
Caracteristicas Quod legatorum.
conferido al heredero civil y el pretoriano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.
Caracteristicas Interdictum salvianum.
arrendador de un fundo a quien no se le hibiese pagado para hacerle poner en posesion de los objetos que el arrendatario hubiera introducido en la finca.
Caracteristicas Possessorium.
a favor del bonorum emptor para que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente.
Fundamentos de protección pretoriana,
Razones de oportunidad, circunstancias de orden etico-juridico y de utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la possessio como una exigencia fundamental del estado de derecho. Savigny: dice que se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden público y la paz social. Ihering: entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la propiedad, porque siendo la posesion la “exterioridad o visibilidad de la propiedad”.
Teoría de Savigny:
expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales sin las cuales no se la podría concebir. Argumenta que posesión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primea se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la segunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega que al no constituir la posesión por si misma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un derecho cualquiera. En síntesis, para Savigny la posesión es un hecho al que en determinadas situaciones la ley le asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.
Teoría de Inherig:
Se enfrenta al anterior, entiende que la posesión es un derecho. Parte del concepto de que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Proclama que si la posesión como tal no estuviese protegida, no constituiría más que una relación de puro hecho sobre la cosa, pero desde el momento que cuenta con tutela jurídica, reviste el carácter de relación jurídica, es decir, constituye un derecho.Dice que el efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las relaciones contractuales o del testamento, ya que se ellos crean un derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que todo derecho presupone un hecho que lo genera, pero en la posesión el mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la protección.
Inhering Concluyó que:
“la posesión ha sido reconocida como un interés que reclama protección y es digna de obtenerlo, y codo interés que la ley tutela debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se refieren”.
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS
Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una situación no de verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa.
ACREEDOR PIGNORATICIO
Era la persona que había recibido una cosa en prenda y en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el acreedor pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda.
PRECARISTA
Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa. Tambien esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no recibe regulación ).
SECUESTRATARIO
Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una situación posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.
Adquisición y pérdida.Concepto de Adquisición.
desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, corpus y animus. Se produce la aprehensión de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión entra en el fundo o solamente en parte de él, y de las cosas muebles si el poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su marca en una cosa, etc. en cuanto al animus o intención quien no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión. Así el minor infans (en el de justinianeo podía por medio de la auctoritas tutoris) y el demente. Podía adquirirse la posesión por medio de representantes.
Concepto de Perdida
cuando cesaban ambos elementos o alguno de ellos. Una extensa practica jurisprudencial llego a admitir numerosos casos en que la posesión se conservaba solo animo, siempre que concurriera una cierta posibilidad de recuperación de la relación corporal. Así ocurría con los prados de invierno y de verano, con los esclavos fugitivos, con las cosas que el prisionero había dejado, etc.
Características de la defensa de la propiedad quiritaria
acción reivindicatoria en el procedimiento formulario. Condiciones de ejercicio, prueba y efectos En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una formula petitoria en la que se ordenaba al juez que la condenara al pago del valor de la cosa del poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex iure quiritum. La restitución debía abarcar también todos los accesorios de la cosa y los frutos. En cuanto a los frutos había que distinguir entre el poseedor de buena fe, que debía entregar solo los frutos percibidos despues la litis contestatio, y el de mala fe, que tenía que abonar no solo los frutos percibidos de aquella cosa ajena, sino indemnizar además por todo deterioro. El poseedor de buena fe tenía derecho a una indemnización por los gastos que hubiera sido realizado en la cosa que restituía antes de la litis contestatio. No le cabía indemnización por los gastos de mero lujo. Para aquella, el poseedor de buena fe podía hacer valer un derecho de retención, ejercitadle también por medio de una excepción. Cuando se trataba de un inmueble, para entrar en posesión de el le concedía un interdicto llamado quem fundum. Si era mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara al demandante. Si el poseedor impedía la presencia de la cosa in iure mediante la ocultación, esta acción era sancionada con una acción in factum, de carácter delictual, a la cantidad jurada por el demandante. A no ser que prefiriera exhibir la cosa ante el juez. Esta es la actio ad exhibendum. El que ocultaba una cosa mueble se encontraba amenazado por una medida procesal de embargo.
Caracteristicas de la Acción negatoria
Tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute.El propietario ocupaba el situación privilegiada en cuanto a la prueba, porque le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su adversario el probar su pretendido derecho. El objeto era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior a la perturbación. Si el demandado se resistía a la restitución, era condenado al pago del valor de la cosa, según estimación realizada por el demandante.
Copropiedad o condominio
Cada comunero ejercitaba prop parte sus facultades y tenia absoluta libertad para disponer de su cuota ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir directamente sobre la cosa comun, era menester lograr el consentimiento de todos. La manumisión del esclavo, si era hecha por uno solo era nula e implicaba la renuncia a la cuota parte.
Propiedad bonitaria. Clases. Proteccion: acción publiciana.
Se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. El pretor admitió que existiera otra propiedad, a la que llamo genéricamente bonitaria o pretoria.
Se diversificó en tres modos distintos de propiedad:
Peregrina, Provincial, “in bonis”
Propiedad Peregrina
cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino, quien por carecer de status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium. El pretor debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas, ya que no tenía protección del derecho civil. Se presume que uso acciones utiles.
Propiedad Provincial:
cuando se transmitía un fundo situado en una provincia romana. Los fundos provinciales no podían ser objeto de dominio quiritario. Fueron protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela de la acción publiciana. La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cessio ni por la usucapio, pero la praescriptio longi temporis, posibilito que si el inmueble era poseído con justo titulo y buena fe durante diez años entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero propietario.
Propiedad Pretoria o “in bonis”:
Cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile. El pretor la tuteló de diversas formas: Otorgo al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta. En vez de la reivindicatio, el pretor le otorgo una acción, llamada actio publiciana, por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión hacia sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario. La publiciana in rem fue una defensa tan amplia y eficaz como la reivindicatio.
Modos de adquisición de la propiedad:
Ocupación, Accesion, Especificación, Confusión y conmixtión, Prescripcion de largo tiempo.
Ocupación.
la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie (res nullis) se hacia propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los animales salvajes, de las perlas, etc. Se adquirían desde la efectiva toma de posesión. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero que este intencionalmente había abandonado (res derelictae) no se adquiria la propiedad por la mera ocupación, sino que era necesaria la usucapión. En una primera época el tesoro correspondía íntegramente al propietario del fundo donde se encontraba. Después, se modifico el principio y se reconoció la mitad para el que lo encontró y la otra mitad para le dueño del fundo o al fisco, según que el inmueble fuera privado o publico.
Accesion.
Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo. En virtud del principio: “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, el propietario de la cosa principal extendía sus derechos a lo anexado.
Se dividía en tres la Accesion tipos:
Cosa mueble a inmueble, Inmueble a Inmueble, Bien mueble a inmueble.
Bien mueble a inmueble:
ferruminato (unión de dos metales), textura (tela con tejido), tinctura (coloración de telas ajenos), scriptura (tinta y papel), pinctura (pintura y lienzo). Justiniano resolvió que, siendo la obra del artista superior al material, la tabla o lienzo debia ceder a la pintura.
Cosa mueble a inmueble:
la siembra, la plantación y la edificación. El inmueble era la cosa principal, por lo tanto todo lo que a él se unia partencia al propietario del suelo. A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado en terreno ajeno, le competía un derecho de retención por los gastos que hubiere realizado. Se confirio una actio de tigno iuncto al dueño de los materiales, por el doble de su valor. La jurisprudencia clasica suavizo el rigor de esta accion permitiendo que el dueño de los materiales, por medio de un ius tollendi, obtuviera la recuperacion de ellos, siempre que la separación no provocara daño o menoscabo del edificio.
Inmueble a Inmueble:
incrementos fluviales. (aluvión, avulsión, alveus derelictus, insula in flumine nata)
Especificación.
consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría su propia individualidad. El problema era determinar a quien correspondía la nueva especie cuando había sido elaborada con materiales ajenos. Justiniano determino que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario, en tanto que era de propiedad del artifice si no se daba tal supuesto u siempre que no hubiera habido mala fe.
Confusión y conmixtión.
Tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan líquidos o sólidos del mismo o distinto genero. Cualquiera fuera la naturaleza de la mezcla, el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino la existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio de la actio communni dividendo o por una reivindicatio pro parte.
Prescripcion de largo tiempo.
prescripcion aplicada a los fundos provinciales. Al poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, pero podia rechazar con una excepcion de prescripcion la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que hubiera poseido por 10 o 20 años el fundo, según que el reivindicante habitara en el mismo o en otro municipio.
Derechos reales pretorianos: Enfiteusis. Concepto. Derechos y obligaciones del enfiteuta
Sobre los terrenos del estado y las comunidades a él sometidas se hacían arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de particulares. La tierra asi arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por lo que la tierra recibia el nombre de ager vectigalis. En calidad de possessores, los arrendatarios eran de hecho propietarios, ya que podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de él.La acción que el pretor concedió al vectagalista habría sido una actio in rem, análoga a la reivindicatio. Desde Constantino se comenzó la práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a largos plazos, confiriendo el arrendatario un derecho especial, llamado ius emphyteuticum. Tambien solia ceder en arriendo las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo un iur perpetuum que tenia carácter irrevocable, ilimitado y no susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas se funden en una sola: la emphyteusis.
Derechos de el enfiteuta
tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada canon. En poco tiempo se extendió a los fundos de los particulares y entro en el area de las instituciones de derecho privado, como un ius in re aliena.Se dicutió la naturaleza jurídica de la institución, en cuanto a si debía considerarse arrendamiento o venta. El emperador Zenón a fines del siglo V resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos y asi la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o concedente, en tanto que si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba eximido del pago total del canon.
Como era este derecho ya en la etapa Jusitnianea?
En el derecho justinianeo queda configurada como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a perpetuida o a muy largo plazo, que puede ser gravado o enajenado por el titular.
Superficie. Características y configuración como derecho real.
Es el derecho real sobre la cosa ajena trasmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno.El no cumplimiento de las obligaciones emergentes solo podía ser perseguido por una acción personal, porque personal era la relación que uníaa a las partes.
Pretor.Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes el pretor estimo conveniente proteger al superficiario, como?
con un interdicto posesorio de superficiebus, ejercitable contra cualquiera que moleste su derecho de disfrute.
Como Nacia?
por convencion, por disposicion de ultima voluntad, por adjudicatio o por usucapion.
A que obligaba dicho interdicto?
Obligaba al consesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirse la superficie, asi como los tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contraprestacion, gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio, que no distaban en nada de los de un verdadero propietario. Podia usar personalmente del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del concedente y sin necesidad de notificarselo. Estaba autorizado para imponerle servidumbres y para gravarlo con prenda e hipoteca.
Como se extinguía?
por destruccion del fundo, no del edificio; por su transformacion en res extra commercium, por consolidación, por cumplimiento del termino o de la condicion resolutoria.
Derechos reales de garantía. Concepto y fases evolutivas. Fiducia, prenda, hipoteca.
Concepto:
como el patrimonio era la prenda comun de los acreedores, la insolvencia de aquel podia tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esta situacion se admitio que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumia el compromiso de cumplir la obligacion en caso que el deudor principal no pagara (garantia personal), ya por afectacion de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantia real)
Fases evolutivas:
Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solo las dos ultimas llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.
Fiducia cum creditore:
que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concentrándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al deudor cuando fuera satisfecha la deuda. El obligado disponía de una acción personal, la actio fiduciae, para reclamar la restitución del bien dado en garantía.
Iconvenientes:
desventaja del deudor por no tener una accion que persiga la cosa en caso que el acreedor la enajenara. Estaba privado del bien y de sus frutos.Algunos inconvenientes fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile admitió un procedimiento mas simple, el contrato de:
Prenda o pignus:
por el cual el deudor entregaba al acreedor, a titulo de prenda, la posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. Consistió en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de éste a mantener una posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. El pignus no dejo de presentar ciertos inconvenientes para el deudor, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras ganatias. Por eso se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención, sin transmisión de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum, mas adelante llamado hipoteca.
La hipoteca:
se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios rústicos. Para afirmar esta garantía el pretor creó un interdicto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado pudiera tomar posesión de las cosas del deudor, y una actio in rem, la actio Serviana, por medio de la cual podía persgeuir objetos prendados de cualquiera que se los hubiera apoderado. Esta acción real fue después extendida a cualquier constitución en garantía, bajo la denominación de actio quasi serviana, y la garantía que tutelaba se designo hypotheca.
Prenda e hipoteca constituyeron un mismo instituto jurídico.
De tal identidad derivo que los efectos jurídicos y las acciones que los protegían fueran los mismos. Presentaron rasgos propios que les dieron algunos matices diferenciales. En la prenda se transmitia la posesion del bine pignorado, en la hipoteca la cosa quedaba en poder del deudor y no pasaba la posesion al acreedor hipotecario.
Objeto y constitución de la hipoteca; efectos, pluralidad y extinción.Características:
1.Era un derecho real accesorio, que suponía una deuda que necesariamente aseguraba.2.Era un derecho indivisible, la institución subsistía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el obligado.3.Era transmisible
Objeto:
podía ser toda res in comercio, es decir toda cosa susceptible de enajenación, por cuanto la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro del crédito. En sus orígenes, solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o inmuebles, pero se llego a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. Incluso estuvo permitido prendar un crédito y el mismo derecho de hipoteca. Tambien el derecho real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas.
Constitución:
1.Voluntad privada: podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la exigencia de la tradición.2. Resolucion de autoridad jurídica: Se constituía en caso de que se fuese a pronunciar una sentencia. 3. Imperio de la Ley: hipotecas legales constituidas sobre el patrimonio entero podian ser: la del fisco por los creditos derivados de los impuestos, la de la mujer sobre los bienes del marido en garantia por la restitucion de la dote.
Efectos.
La relación jurídica que nacía fue regulada de manera especial, atribuyéndole importantes efectos para cada una de las partes:
Deudor:
Conservaba los mas amplios poderes sobre la cosa afectada en la garantía, pues en su carácter de propietario y poseedor del bien estaba autorizado para 1. percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, 2. reivindicarla contra terceros, 3. gravarla con servidumbres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condición de no violar los derechos del acreedor. Satisfecha la obligación, podía interponer una actio pignoraticia in personam, cuando estando la cosa en poder del acreedor se negara a restituirla. No jugaba la acción si el acreedor ejercitaba un derecho de retención hasta tanto se le cancelaran otros créditos no garantizados con hipoteca. Este derecho se denomino pignus Gordianum.
Acreedor hipotecario:
el derecho de hipoteca producía tres importantes efectos, a saber:1. El derecho a ejercitar contra cualquier destentador de la cosa hipotecada la actio hypothecaria para hacerse poner en posesión de ella (ius possidenti); 2. El derecho a vender la cosa mediante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo (ius distrahendi pignus);El derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria (ius praeferendi).
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer furtum. Pero si el objeto hipotecado producía frutos.... que se hacía?
cabía convenir en que el acreedor los percibiera, aplicándolos al pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis. Si el acreedor hipotecario percibía frutos, el valor de ellos se aplicaba, primero, al pago de los intereses y después al de la deuda principal, correpondiendo al deudor el excedente, si lo hubiese.El ejercicio del ius distrahendi pignus no surgió al principio como elemento natural de la relación, sino por virtud del pactum de distrahendo pignore. Para que procediera la venta de la cosa, que no requería ninguna formalidad especial, era menester que la deuda garantizada hubiera vencido y no se la hubiera pagado, y que el acreedor efectuara tres notificaciones al deudor antes de realizar la venta. Vendido el bien en publica subasta, si el precio alcanzaba para pagar el crédito, este se extinguía, caso contrario subsistía en cuanto a la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el precio superaba al crédito, el excedente debía ser entregado al deudor.
Cuando el acreedor hipotecario no encontraba comprador?
podía solicitar al emperador que le fuese adjudicada la cosa a su justo precio, pero esta no pasaba a su propiedad sino después de transcurrido un bienio, lapso durante el cual el deudor tenia derecho a rescatarla pagando lo adeudado.
El derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales.
Despues de la venta del bien, el acreedor tenia derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de estos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca. Era la consecuencia normal en virtud de la cual la cosa quedaba afectada en garantía del crédito del acreedor.
Pluralidad.
Se admitió que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas porque el deudor hipotecario mantenía la posesión del bien hipotecado. Se estableció un orden entre los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas más antiguas en su constitución prevalecían sobre las de fecha posterior. La facultad de vender correspondía al primer acreedor hipotecario, los posteriores solo podían reclamar lo que quedaba.
Sin que constituyeran excepciones, el derecho romano admitió el ejercicio del ius offerendi y una sucesión hipotecaria llamada successio in locum. Que son?
El ius offerendi era el derecho del titular de una posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente el pago de los respectivos créditos. Lo que lograba el acreedor que hacia uso de este derecho no era la hipoteca del acreedor que le precedía en el tiempo, porque este se extinguía por el pago, sino que la suya pasara a ocupar el primer lugar. La successio in locum se presentaba cuando el crédito garantizado de fecha precedente a otros/s, se extinguía, ya porque acreedor y deudor sustituían el crédito hipotecario original por otro nuevo mediante novación, acordando el transpaso del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda antigua. En ambos casos el nuevo acreedor hipotecario ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que había garantizado el antiguo crédito extinguido.
La verdadera derogación del principio de la prioridad temporal en materia hipotecaria la constituyeron las llamadas hipotecas privilegiadas. Entre las principales estaban:
1.Deudas alimentarias.2.El fisco.3.La de la mujer sobre los bienes del marido, en garantia de la restitucion de la dote.4.La nacida por imperio de la ley.5.Garantias que constaban en documentos publicos o documentos privados con tres testigos.
Extinciónes
1.extinción de las obligaciones.2.destrucción de la cosa.3.por exclusión del commercium.4.por confusión.5.la renuncia expresa o tacita del acreedor hipotecario.6.Tambien por la praescriptio longi temporis.
Cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un tercero que poseía con justo titulo y buena fe durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, tal prescripción podía oponerla respecto de quien?
del acreedor hipotecario y del antiguo propietario. Incluso el poseedor de buena fe, aun sin justo titulo, adquiria la propiedad de la cosa hipotecada por el transcurso de treinta o cuarenta años.